Tahkim ödeme garantisi değildir: arbitral award, devlet bağışıklığı ve icranın gerçek maliyeti

Uluslararası tahkim taraflara tarafsız uyuşmazlık forumu verir ve birçok ülkede tanınabilir award üretebilir. Ancak aylık hakedişi finanse etmez. İşverenin likiditesi yoksa, dövize erişemiyorsa veya ödeme iradesi yoksa tahkim şartı anlık kredi sorununu çözmez. Bu nedenle yüklenici tahkimi temel ödeme güvenliği aracı değil, son hat hukuki çözüm olarak görmelidir. En güçlü ticari yapı ödeme uyuşmazlığının çok yıllı icra sürecine dönüşmesini önlemeye çalışır.

New York Convention, taraf devletlerin şartlara tabi olarak tahkim anlaşmalarını ve yabancı/non-domestic award'ları tanımasını öngördüğü için uluslararası ticari tahkimin temelidir. ICSID uygun yatırım uyuşmazlıkları için farklı mimariye sahiptir: parasal award'lar üye devlet mahkemelerinde o mahkemenin kesin kararı gibi tanınabilir ve icra edilebilir. Bu mekanizmalar güçlüdür; ancak award'ın tanınması ile fiilen malvarlığına haciz uygulanması farklı aşamalardır. Yüklenici hukuken haklı olduğu halde zor tahsil süreciyle karşılaşabilir.

Devlet bağışıklığı bu boşluğun nedenlerinden biridir. ICSID, enforcement yükümlülüklerinin her devletin sovereign immunity from execution hukukunu ortadan kaldırmadığını açıkça belirtir. Ticari tahkimde de enforcement ülkesinin hukukuna göre benzer sorular ortaya çıkar: hangi varlık devlete, hangisi ayrı kamu şirketine aittir; varlık egemen/kamusal amaçla mı ticari faaliyet için mi kullanılır; immunity waiver geçerli ve yeterince spesifik midir? Bu ülkeye özel sorular award sonrasında keşfedilmek yerine sözleşme öncesinde analiz edilmelidir.

Maliyet, tahkimin ödeme teminatı sanılmaması için ikinci nedendir. ICC'nin güncel kuralları hakem ücretleri ve idari maliyetleri karşılamak için advance on costs gerektirir; hukuk danışmanı, uzman, tanık, belge üretimi ve enforcement maliyetleri kurumsal masrafların üzerine eklenir. ICSID de tribunal ve dosya masraflarına ek olarak filing ve devam eden idari ücretler uygular. Zaten ödenmemiş alacak taşıyan yüklenici için uyuşmazlığı finanse etmek ikinci bir bilanço yüküne dönüşebilir.

Sözleşme tahkimden önce ara çözümler üretmelidir: tanımlı sertifikasyon süreleri, hukuken geçerliyse geç ödeme sonuçları, ödeme yapılmadığında işi askıya alma veya azaltma hakkı, uzun temerrütte fesih hakkı, payment-security replenishment yükümlülükleri ve uygunsa daha hızlı dispute-adjudication veya expert mekanizmaları. Kesin çözüm uygulanacak hukuk ve sözleşme formuna uygun olmalıdır; ticari amaç aynıdır: uyuşmazlık çözülmeden teminatsız maruziyetin büyümesini durdurmak.

Political-risk veya breach-of-contract insurance bazı durumlarda award ile nakit arasındaki boşluğu köprüleyebilir. MIGA, yatırımcının sözleşmesel uyuşmazlık mekanizmasını izlemesine rağmen devlet müdahalesi nedeniyle award alamaması veya award alıp ödeme alamaması durumlarına poliçe şartlarına tabi olarak cevap verebilen coverage tanımlar. ATIDI de arbitral-award default riskini kapsanabilecek riskler arasında sayar. Bu, yalnızca tahkim şartına sahip olmaktan maddi olarak farklıdır; covered trigger gerçekleştiğinde ayrı bir claims-paying counterparty devreye girer.

Gokbilge'nin proje kontrol yaklaşımında temel ilke basittir: delili uyuşmazlık çıkabilecekmiş gibi koru; ödemeyi ise tahkime hiç ihtiyaç duyulmaması gerekiyormuş gibi yapılandır. Günlük kayıtlar, onaylı çizimler, metraj kanıtı, program güncellemeleri, notice'lar, yazışmalar ve cause-and-effect kayıtları hak sahipliğini korur. Payment-security araçları, kredi analizi ve exposure limitleri nakdi korur. Her ikisi gereklidir; ancak farklı sorunları çözer.

Bu makale ödeme güvenliği, egemen/kamu sektörü riski ve uyuşmazlık mekanizmalarını mühendislik, sözleşme ve proje teslimi perspektifinden ele alır. Afrika pazarları homojen değildir; kredi kalitesi, kamu maliyesi kuralları, döviz rejimi, devlet bağışıklığı ve icra ortamı ülkeye ve projeye göre önemli ölçüde değişir. Somut işlemde imzalanmış sözleşme, finansman belgeleri, teminat araçları, uygulanacak hukuk ve uzman hukuk/finans görüşü belirleyicidir.